En el artículo 188.1 del Código Penal español, según la redacción dada a este precepto en 2003 parece deducirse que se despenaliza la prostitución ejercida libre y voluntariamente por una persona mayor de edad.
Y así, parece que lo ha entendido la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2003 que falló que: desde la perspectiva del Estado Democrático de Derecho es una actividad regulada en cuanto el Código Penal, como constitución negativa, tipifica la prostitución que entiende incompatible con la ética constitucional y a contrario sensu de su texto, perfila la que ésta permite. Al efecto, la frontera no la fija el carácter altruista o remuneratorio del intercambio sexual, sino la libertad con que el mismo se presta. La relación pues, no es antijurídica por razones causales o por el objeto del intercambio, sino solo en atención al consentimiento con que se presta el favor sexual sea porque la capacidad del arrendador está limitada -menores o incapaces- sea porque su voluntad está viciada, en el supuesto de los capaces.
En dicho artículo 188.1, también dice que: el que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de 2 a 4 años y multa.
La regulación es pues, clara: en el Estado Democrático de Derecho se rechaza el atentado a la libertad, pero no el ejercicio de esta. Solo desde la perspectiva del Estado Social de Derecho podemos identificar una falta de previsión legislativa, una carencia de sensibilidad normativa en orden a acometer y cercenar los múltiples problemas que desde ámbitos tan diferentes como la marginación, las relaciones de vecindad y urbanidad, la sanidad o la economía sumergida, plantea la realidad social de la prostitución.
En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2004 confirma: ...la prostitución forma parte de las actividades económicas ejercitadas de manera independiente (...), siempre y cuando, se demuestre que el prestador del servicio la ejerce sin que exista ningún vínculo de subordinación por lo que respecta a la elección de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y de retribución, bajo responsabilidad propia y a cambio de una remuneración que se le paga íntegra y directamente. Corresponde al juez nacional comprobar en cada caso, habida cuenta de las pruebas que se presenten si reúne estas condiciones.
Quienes estén de despenalizar la prostitución argumentan que su legalización solo beneficiaría a los proxenetas y al negocio del sexo, que promovería el tráfico sexual y aumentaría la prostitución clandestina, incentivando un entorno social más permisible y de mayor aceptabilidad.
Por el contrario, los que están a favor de legalizarla consideran que estos argumentos son falsos, que se prohibiría la existencia de proxenetas, sometiendo su práctica a la legislación laboral y a la correspondiente imposición fiscal, y que se alcanzarían algunos valores como el control, la regularización, la libre elección de las prostitutas o el cuidado de la salud pública.
El debate está abierto.
Entrada realizada por: Isabel Manzano Sánchez
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